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汪卫芬非法经营、郑友梅赌博罪案——进行“六合彩”开票和投注均

发布日期:2015年05月29日    阅读次数: 次  来源:刑庭  

文章字号:    标准          文章字体:  雅黑  宋体

汪卫芬非法经营、郑友梅赌博罪案

          ——进行“六合彩”开票和投注均构成犯罪

裁判要旨

以营利为目的,进行非法的“六合彩”开票和接受投注,均构成犯罪。刑法第二百二十五条第(四)项规定,违反国家规定,非法销售“六合彩”彩票,扰乱市场秩序,情节严重,构成非法经营罪。刑法第三百零三条第一款规定,以营利为目的,利用“六合彩”彩票聚众赌博,构成赌博罪

案例索引

    一审:开化县人民法院(2014)衢开刑初字第252号(2014年8月20日)

案情

公诉机关浙江省开化县人民检察院。

被告人汪卫芬。

被告人郑友梅。

开化县人民法院经审理查明:2013年5月初至10月8日,被告人汪卫芬以营利为目的,在开化县马金镇霞田村郑守梅(另案处理)店内违反国家规定代庄销售 “六合彩”彩票。期间被告人汪卫芬接受汪培丰、汪吉利等人的投注共60期,投注额共计78985元,非法获利6000余元。

2013年8月初至10月8日,被告人郑友梅以营利为目的,在开化县马金镇霞山村自己家中利用“六合彩”进行赌博活动,接受被告人汪卫芬“六合彩”的投注共20余期,共计40000余元,并上报给上庄“徐老板”(身份未查实),非法获利300余元。

2013年10月8日、10月15日,被告人汪卫芬、郑友梅分别主动投案,如实供述犯罪事实。被告人汪卫芬退出赃款10000元,被告人郑友梅退出赃款300元。

浙江省开化县人民检察院指控被告人汪卫芬犯非法经营罪、被告人郑友梅犯赌博罪,向开化县人民法院提起公诉。

被告人汪卫芬、郑友梅均当庭自愿认罪。

审判

开化县人民法院经审理认为:被告人汪卫芬违反国家规定,非法销售“六合彩”彩票,扰乱市场秩序,情节严重,其行为已构成非法经营罪。被告人郑友梅以营利为目的,利用“六合彩”彩票聚众赌博,其行为已构成赌博罪。公诉机关指控罪名成立,本院予以支持。案发后被告人汪卫芬、郑友梅自动投案,如实供述自己的罪行,系自首,且退出违法所得,有悔罪表现,有从轻处罚的情节;综合被告人汪卫芬、郑友梅的犯罪情节、悔罪表现及社会危害性,决定对被告人汪卫芬、郑友梅均予以从轻处罚并适用缓刑。公诉机关和指定辩护人相关量刑建议,均予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(四)项、第三百零三条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条之规定,判决:一、被告人汪卫芬犯非法经营罪,判处有期徒刑一年,缓刑一年六个月,并处罚金六千元。二、被告人郑友梅犯赌博罪,判处有期徒刑六个月,缓刑一年,并处罚金二千元。三、被告人汪卫芬违法所得六千元、被告人郑友梅违法所得三百元予以追缴,上缴国库。

评析

本案争议的焦点主要是:一、被告人汪卫芬接受他人“六合彩”投注,自己做庄进行非法六合彩买卖活动,构成什么犯罪。二、被告人郑友梅替他人开票,接受他人“六合彩”投注,上报给庄家进行非法六合彩买卖活动,构成什么犯罪。

一、    关于被告人汪卫芬接受他人“六合彩”投注,自己做庄进

行非法六合彩买卖活动,构成什么犯罪。

本案在审理过程中,公诉机关认为,被告人汪卫芬的行为构成非法经营罪。笔者认为,刑法第二百二十五条第(四)项规定:违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,构成非法经营罪。(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅2005年6月7日下发的关于执行《关于办理“六合彩”赌博案件的若干意见》有关问题的通知作了如下规定:发行、销售“六合彩”,数额达到非法经营罪起点的,依照刑法第二百二十五条第(四)项和《解释》第六条的规定,以非法经营罪定罪处罚;数额尚未达到非法经营罪起点,符合浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理“六合彩”赌博案件的若干意见》关于赌博犯罪构成规定的,以赌博罪定罪处罚。 浙江省高级人民法院对非法经营罪的定罪标准是:(三)从事其他非法经营活动,具有下列情形之一的,属于“情节严重”,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金:⑴个人非法经营数额在5万元以上不满50万元或者违法所得数额在1万元以上不满10万元的;本案中,法院审理查明被告人汪卫芬接受汪培丰、汪吉利等人的“六合彩”投注共60期,投注额共计78985元,非法获利6000余元。被告人汪卫芬发行、销售“六合彩”,数额达到了非法经营罪起点的5万元,依法应当以非法经营罪追究刑事责任。

二、关于被告人郑友梅替他人开票,接受他人“六合彩”投注,上报给庄家进行非法六合彩买卖活动,构成什么犯罪。

    本案在审理过程中,公诉机关认为,被告人郑友梅的行为构成赌博罪。笔者认为,公诉机关指控正确,应予支持。浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅“关于办理'六合彩'赌博案件的若干意见”(浙公发[2004]7号)规定:二、有下列情形之一的,以赌博罪共犯论,比照主犯从轻、减轻或免除处罚:(一)明知是庄家、赌头利用“六合彩”进行赌博活动,仍多次帮助收注登记、结算、交接赌款的。浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅2005年6月7日下发的关于执行《关于办理“六合彩”赌博案件的若干意见》有关问题的通知作了如下规定:发行、销售“六合彩”,数额达到非法经营罪起点的,依照刑法第二百二十五条第(四)项和《解释》第六条的规定,以非法经营罪定罪处罚;数额尚未达到非法经营罪起点,符合浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理“六合彩”赌博案件的若干意见》关于赌博犯罪构成规定的,以赌博罪定罪处罚。 浙江省高级人民法院对赌博罪的定罪标准是:刑法第303条第一款【赌博罪】规定,以营利为目的,具有下列情形之一的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金:⑻组织、召集、引诱他人进行“六合彩”赌博活动的庄家、赌头等首要分子,接受3人以上投注或者接受3次期以上投注,且收受投注额累计在2万元以上的;本案中,法院审理查明被告人郑友梅以营利为目的,在开化县马金镇霞山村自己家中利用“六合彩”进行赌博活动,接受被告人汪卫芬“六合彩”的投注共20余期,共计40000余元,并上报给上庄“徐老板”,非法获利300余元。被告人郑友梅接受汪卫芬20期“六合彩”投注,且收受投注额累计在4万元以上,依法

应当以赌博罪追究刑事责任。