比较视野下的中美公益诉讼

本文通过对比中国的代表人诉讼与美国集团诉讼，中国的检察机关诉讼与，美国检察长诉讼的相异点，从而建构适应中国国情的公益诉讼制度。例如可以配置团体诉讼和公民个人诉讼。团体诉讼可以弥补代表人诉讼治标不治本的缺陷而公民作为最广大的群体，也担负起重要的监督职责。

关键词：公益诉讼；集团诉讼；代表人诉讼；检察机关诉讼；检察长诉讼

一、公益诉讼概述

（一）公益诉讼概念

私益诉讼的另一面是公益诉讼，不同体系、不同国家、不同学者对公益诉讼的定义也各有千秋。

1.国外观点

美国和日本流行着这样一种观点：他们用“新型诉讼”、“现代诉讼”、“公共诉讼”替代公益诉讼。日本民诉法大家谷口安平学者也对此种观点予以支持：我们把涉及到众多利害关系者而产生的争议并由法院作出相关裁量的诉讼称为公共诉讼。此外，也有相关理论将以分散性福利或超个人利益的保护为宗旨而举行的团体或集体诉讼称为公益诉讼。这种观点的基本内容是：从总体上来看，对弥散利益的保护便是保护公共利益。[1]另外意大利研究罗马法的著名法学大腕彼德罗•彭梵得已认识到：公众诉讼是指那些以维护正当公共利益为目的，从而通过相关措施手段并辅以配套罚金的诉讼。[2]而在印度，相关学者就公益诉讼有独到的理论定性，他们认为法院只有以保护广大公民利益为宗旨的才能称之为公益诉讼。

2.我国观点

梁慧星教授为主要牵头人物的行政公益诉讼论说：“按照我理解中的大众所说的公益诉讼，实际上指的是自身无直接的利益关系，即诉讼针对的是侵害社会公益，却没有直接损害原告利益的行为。对这里使用‘没有直接损害’这一词要作狭义的理解，因为侵害社会公益最当然最终要损害个人利益。”[3]韩志红教授作为经济公益诉讼论的领军人认为，公益诉讼是任何组织和个人根据法律的授权，对侵犯国家、社会公益的行为而提起的由法院处理的司法活动。[4]广、狭义的公益诉讼就是建立在他观点上并按照不同性质的起诉主体所做出的分类。然而二元公益诉讼论拥护者则坚信公益诉讼是在法律授权下，特定国家机关、相关团体、个人，针对侵害不特定的第三人利益、社会利益、国家利益或行为，而向法院起诉并由追究责任的活动。[5]

通过上述概念的展示和探讨，我更加倾向二元公益诉讼理论。主要理由如下：

（1）原告主体资格问题

罗马有句谚语：没有原告不断案。原告适格是提起诉讼的关键。基于我国公民普遍具有厌诉情绪的现状，如果过分限定苛求，缩小诉讼当事人，对公益的保护无疑是有害的。

（2）客体公益的界定

不用说，国家、集体、社会利益在公共利益范畴之内。这里所要讨论的是公私利益混同的利益是否属于所谓的公益。在公益与私益之间划出明显的分界限是非常困难的。就比如一家企业排污造成周围1000家农户农作物受损，这是属于公益还是私益呢？我们不能因为人多就说这是公益。但不可否认的是农户财产权确实受到了侵害，这从个体角度上看就是私益。这个例子很鲜明的说明了公私利益的相互交织，因此对于这种“主观为自己，客观为他人”的利益应当将其归入公共利益。如此有利于鼓励关心公益的热心人，弘扬传统美德。

（二）公益诉讼特征

1. 保护公共利益是诉讼的目的所在

尽管各国的定义不尽相同，但是都有一个核心要素，那就是公益诉讼的诉权保护对象是公共利益，而不是一般的私人权益。

2. 法不禁止即自由取决于多样性

由于时代发展和社会变迁，法律制定往往呈现一定滞后性。在民法范围内，我们都知道法不禁止即自由。所以即便法律无明文规定，但依法理确有行使的必要则法院管辖。

3.当事人的开放性和不确定性

实际诉讼中，诉讼当事人并不能完全覆盖全部的实体受害人，并且有时会因为诸如不可抗力等因素的限制而导致部分受害人无法出庭。

4. 非诉法理运用于诉讼程序

在诉讼程序中应当结合法院职权主义来查明案件事实并作出判决以及限制适用辩论主义和当事人处分权主义。[6]

（三）公益诉讼意义

1.拓宽维权途径

王海因知假买假——不满足消费者身份，没有法律依据支持使得打假之旅异常艰辛。如果公益诉讼能够顺利实施，则“王海们”能够成为有效监督市场经济的“私人警察”。

2.填补法律空白

大家都知道，刑罚是刑诉对侵犯了公共利益的犯罪行为的惩罚，代表人制度是民诉对公益保护实践运用，司法审查则是在行政诉讼中惯用手段。对于不属于上诉三种情况下，建立公益诉讼就可以迎刃而解。

3.增强社会稳定性

群体性事件频发的背后，是出人民群众权利意识的觉醒，也是政府处理不当、公信力降低的折射。根据调查显示，我国半数以上群体性纠纷在起诉前都有围堵机关企业等过激行为，这非常不利于当前和谐社会的建设。

二、中美公益诉讼对比

传统以管理权为基础的诉讼制度在面对日新月异的新型民事诉讼下，显得有些力不从心，由此公益诉讼应运而生。综观各国民诉发展史，美国模式可谓影响力最大，它涵盖了个人、团体、集团、检察机关四种类型，而且配套的法律法规也日趋成熟。对于这方面仍处于新生儿阶段的我国来说，是个很好的借鉴榜样。

（一）美国集团诉讼和中国代表人诉讼的对比要点

1.诉讼代表人制度的优劣点及相应解决途径

（1）优点

首先事先确定的人数避免了人多而出现赔偿款分配的混乱局面。尽管美国集团诉讼扩充了主体容量，扩大救济范围，但是陪审团的角色定位不清晰，增加单个法院审理压力和难度。其次授权明确，避免权力滥用。在实践中，一群恶意诉讼律师甚至常以撤诉为条件，来换取被告捐赠环保基金。

（2）缺点

首先主体范围过于窄小。因为我国是根据诉讼标的是同一种或同一类，简言之就是相应的民事法律权利与义务。比如一个化工厂排放废弃物的环境污染案件中，一些人会主张违约，一些人则会主张侵权。他们有的只是事实上的共同性，此时若按中国的法律则无法提起诉讼。相反采用美国的标准便可维权。其次我国必须经被代表者同意后，才能放弃、承认对方诉请、与对方和解。这与设置诉讼代表人制度的初衷——在不损害当事人利益的前提下，尽可能提高诉讼效率，降低司法成本背道而驰。而美国当事人则享有充分的程序性、实体性权利。最后诉讼方式复杂。美国无需权利登记等程序，高效快捷，节约了司法成本，而我国却还要进行权利登记。更为糟糕的是，我国侧重事后的补救型的赔偿，不能在事前防止损害的进一步扩大，仍定位为解决纠纷和损害赔偿，而不是发挥私人执法和政策引导功能，不能做到让违法者吐出不法所得。[7]不像美国那样，集团诉讼建立的目的不仅是为了救济个别受害人，而是作为一个特殊的诉讼程序，对牟取不正当利益的行为，发挥民事制裁、抑制机能，以此减轻法院审判的负担。[8]

（3）解决途径

我认为采用法院通知比较适合我国国情。尽管听证在降低诉讼成本的同时在一定程度上保证了公开、公正、公平，但是它存在着如下的诸多不便。

首先无立法支持。尽管在司法实践引入听证是一项创新。比如湖北高院就曾运用行政听证解决一起海商纠纷再审案。但就参考来自中国法院网的调研资料发现：在实践操作中涉及案件适用范围、法律文书送达及期限、合议庭组成等都无明文规定。其次有悖程序法定原则。程序法定一直以来与社会的公平公正相互挂钩。就如学者们对程序法定本质解读一样：“关乎利益相干者之间活动关系的规矩”。[9]就拿行政听证来说，它的程序也足够复杂：采取类似开庭审理程序，耗时时间长——2到3个月审结，并且两者之间有实质性的区别：如司法听证多适用于刑事案件，不可用类似程序加以解决。最后听证主体的矛盾性。我们都知道自己不能做自己的法官，司法听证中，倾听者是日后裁判的法官，很难保证其不受影响，最为重要的一点是，听证的结果不能作为断案的依据，因为听证不是开庭审理，而我国民诉法规定只有经过法庭调查属实的证据才能作为定案依据。

除此之外我认为我国还可以借鉴同是大陆法系的德国，采取“信托”制度，充分发挥一对一诉讼的优势，到达预防保护的目的。

2.我国置换美国集团诉讼的可能性分析

首先，司法体制不同。我国是个以公共执法为主的国家，宪法只有实体上的宪法权利，没有程序上的。我国公益诉讼存在的“起诉难，执行难”这和未在宪法层面上保障诉讼有莫大联系。而美国公民诉讼在健全有效的保障制度的保障下，直接由联邦宪法赋予。比如代理律师收费制、惩罚性赔偿、证据公开等。再加上案件本身复杂，所需的人力物力财力巨大，往往需要实战经验丰富的律师的参与。其次，法官对案件的监督和管理。由于大多数集团诉讼当事人不出庭参加诉讼，法官基于维护其利益会提出关于通知方案、计算与分配损害赔偿金的方法的建议。所以集团诉讼进行得顺利与否，跟审理的法官有莫大的联系。而我国法官的选任和培训不是很成熟，加上司法腐败，很难保证我国法官有驾驭集团诉讼的能力。

（二）美国检察长诉讼和中国检察机关诉讼的对比

表一:1994—2010年全国各地公益诉讼案件（不完全统计）

自首例检察院提起国有资产流失民事公益诉讼以来其介入的相关案件已多达200多起。据此看来，公益诉讼还是少不了检察机关的参与。

首先就我国检察机关是否享有公益诉讼的主体资格，很多学者已经发表相关论文加以阐述，本文就不再详述。其次我国检察机关多样化的参与方式广泛地保护了公民利益。但检察机关往往通过检查建议介入诉讼。而检查建议又不具有强制执行力，这对于如何更好的行使相关权利，无疑是一项挑战。

在敦促起诉时，我认为应把握以下原则：

首先，目的正当原则。对于一般性的侵害行为通过行政处罚解决即可，否则就会导致公权力极度扩张，破坏法治平衡，并且也是对国家资源的一种浪费。其次，权利处分受限原则。虽然以自己的名义提起诉讼，但其后果由国家承担，若允许和解，必然会削弱国家权威。另外，对方当事人也不能反诉。这并不剥夺被告的抗辩权及否认权。退一万步说，假使检察机关对被告造成损失，也可由国家赔偿来填平损失。最后，最佳与最后救济原则。可以由相关政府主管部门代替处理被认为是严重危害国家、社会公益的一些案件。即仅在政府监管不到位、救济遇阻时，检察机关再介入。

三、重构我国公益诉讼——开创团体诉讼

1.开创团体诉讼的重要性以及可能性分析

首先，公众权益被侵害的严峻现实以及行政不能万能的弊端日益凸显。转型期的社会中，部分生产者利欲熏心，生产出大量伪劣产品。比如“三鹿”奶粉，地沟油，毒胶囊等就充分暴露了政府监管不力的弊端。如此行为若不从根本上得到解决，将会给中国法治造成灾难性后果。其次，保护公民利益的任务承担不能全交给现行代表人诉讼制度。上文已阐述了我国“治标不治本”的诉讼代表人制度的弊端。而不作为之诉可修补好这个缺陷。例如自音著协诉上海市演出公司著作权使用费纠纷案后，类似诉讼不断，各地法院也都肯定了其主体资格。最后前文也已论证过美国的集团诉讼也不适合我国国情。

关于可行性，首先，团体诉讼的雏形已初见于我国现行法律框架内。与台湾《消法》中规定的的团体诉讼大相径庭，我国《工会法》、《劳动合同法》均有相关规定。其次，雨后春笋般发展的社会团体也为团体诉讼的构建注入强而有力的一针。特别是近年来消协取得的成绩令人啧啧称赞。最后，全方位的保障也因兴起的公益律师而更为专业。比如代理日军侵华遗留武器案的苏向祥律师，着重关注未成年人和农民工法援的佟丽华律师，以及写出204条商品房买卖合同的秦兵律师，他们都是公益师界满满的正能量。

2.我国团体诉讼的建构

第一，我国团体诉讼在立法体例上的选择余地。世上有两种模式，一种是以台湾为代表的程序法与实体法相结合的模式，另一种则是以德日为代表的只规定在实体法中的模式。首先，虽然德日模式针对性较强，但它将程序法与实体法割裂开来，这对于作为大陆法系的我国来说难以接受，因为我们注重法典的整体性、连贯性、统一性。其次，实体法不像程序法那么细致，那么具有可操作性。德国在设置团体诉讼时就事先将其功能界定在碎片化利益的保护是基于他们侧重私益保护的传统。最后，随着法理的不断完善，现代民诉被赋予了更多的社会职能，越来越多的国家都以立法来加以支持。我国民诉界著名法学家江伟教授组织起草的《中华人民共和国民事诉讼法》修改建议稿(第三稿)第二十八章中规定的团体诉讼，[11]即是基于此种立法体例的构想。

第二，团体诉讼的适用范围。纵观近年来群体性事件集中爆发的领域，我发现团体诉讼可以适用。它们都有以下共同点：都是某一特定领域的多数人利益被侵害并且该领域不存在维权的社团或者即使存在也未能发挥其职能。以对如下几类被边缘化的群体利益诉的有效回应作为切入点，有重大的现实意义。首先，维护失地农民利益领域。农民是我国最广大最坚实的力量基础，他们在城市化进程中挥洒着自己汗水的同时却不能分享城市化带来的利益。村委会作为基层群众自治组织，却在现实中却逐渐沦丧为基层政府执行的工具，云南村官被殴死事件就提供了生动的注解。新的利益代言者将改变既现有组织无法保障农民权益的现状。在这方面，安徽三合镇成立的农会为我们开辟了一条新道路。其次，环境保护领域。中国以高污染高消耗换取GDP的急速增长，在这种功利化片面化的政绩观的指导下，环境污染受害者与日俱增。环境污染本质的背后是尖锐的官民矛盾在作祟。保护环境不是一句口号，更不是一句戏言，需要政府努力的同时也需要群众个人的参与。我们很庆幸看到：在政府提出的五水共治专项行动的同时也有公民创办了相应网站用来宣传环保，监督政府职责。再者，出租车运营领域。政府原想依靠公司化管理来加强监管力度。却不曾想到这种管理模式严重限制了司机们的生存，混淆了政府监管与企业牟利的关系。可喜的是，多地通过吸纳一定量的会员，从而成立出租汽车协会，借此来维护共同的、正当的、合法的经济利益。这不仅加强了行业的自律，更在政府与出租车运营者之间搭建起沟通的桥梁，避免矛盾冲突的激化。最后，消费者保护领域。尽管《消法》中提供了全方位多层次的保护，但双方信息的不对称是导致现实生活中侵权情况发生的罪魁祸首。

3.团体诉讼与其他诉讼的协调

首先，协调团体诉讼制度与代表人诉讼制度。在法的整体性和统一性观念的指导下，做出如下修改：完善团体诉讼预防保护功能，赋予相应的的权利是一方面。另一方面则是修改民诉法。尽管现行《民事诉讼法》已完成当前的修改，也应增加相关规定。比如提起团体诉讼的条件、适用范围等。

其次，协调团体诉讼制度与检察机关提起诉讼。民事活动由检察机关全面监督。其中包括对审判监督程序、民诉参与权、国有资产、社会公益案诉权的监督。[12]那么两者最需要相互协调的地方就是保护范围不同。国家、社会公共利益遭到严重侵害的案件一般属于检察院诉讼的范畴。即在团体诉讼不能的前提下，由检察机关作为保障权利的最后一道防线。

最后，协调团体诉讼制度与个人诉讼。在现代纠纷中可以通过多种途径进行维权，如何协调这二者之间的关系，减少司法资源的浪费，值得我们重点关注。当2者发生诉讼重复，可以通过如下途径解决：其一若个人诉讼在前，团体诉讼在后，无论前者结果怎样均不影响后者提起。其二若团体诉讼赢得诉讼，在权利丧失了保护必要性观念的指导下，法院可不予受理。若败诉则反之。其三关于损害赔偿诉讼，由于社会团体接受来自其成员权利的让渡，所以个人就没有提起必要了。而对于非团体成员者可不受限制自行提起。

四、结束语

“华山虽高，顶有过路”，绝不是简单的照搬照抄域外法律条就可以催生孕育出一个新的法律制度。我们必须牢牢掌握法律是一定社会条件下历史、文化价值等方面的缩影的基准。世上任何两个国家，哪怕是同一法系的，他们的法律制度也不可能完全一样。只有合理的定位，并将之本土化，才能更好地服务社会。我坚信在不久的将来具有中国特色的公益诉讼将会在祖国大地薪火相传。

[1]德国法学家H·盖茨就是这个观点的典型代表人

[2][意]彼德罗•彭梵得.罗马法教科书[M].北京：中国政法大学出版社，1992：92.

[3]梁慧星等.关于公益诉讼制度的对话，载吴汉东主编：《私法研究》（第一卷）[M].中国政法大学出版社，2002：100.

[4]颜运秋.公益诉讼理念研究[M].中国检察出版社，2002：52.

[5]李刚.公益诉讼研究[D].清华大学2003 年博士学位论文，2003：66.

[6]宋朝武.论公益诉讼的十大基本问题[J].法学前沿，1998，第3期：50.

[7]薛永慧.代表人诉讼亦或集团诉讼[J].中国政法大学报，2009年，第5期：40

[8]高金枝.浅论集体诉讼，杨建华主编：民事诉讼法论文选辑（上）[M].五南图书出版公司，1984：314.

[9]肖风城.再论法即租序[J].行政法学研宪，2001，第3期：90.

[10]梅宏，胡晓莲.人民检察院提起环境公益诉讼的职能定位研究[J].南京大学法律评论.

[11]江伟主编.中华人民共和国民事诉讼法修改建议稿(第三稿)及立法理由[M].人民法院出版社,2005,232

[12]杨立新:民事行政诉讼检察监督与司法公正[J].法学研究,2000,第4期