李某、张某某贩卖毒品案——公安机关“特情人

李某、张某某贩卖毒品案

——公安机关“特情人员”贩卖毒品行为的定性分析

【裁判要旨】

利用作为公安机关“特情人员”的身份购买毒品用于贩卖，不属于协助公安机关破案的特情行为，依法应认定为贩卖毒品的行为，应按贩卖毒品罪定罪处罚。

【案例索引】

一审：开化县人民法院（2015）衢开刑初字第254号

二审：衢州市中级人民法院（2016）浙08刑终264号

【案情】

公诉机关：浙江省开化县人民检察院。

被告人李某。

被告人张某某

经审理查明：2014年11月初，被告人李某通过被告人张某某及何某（另案处理）介绍，先后两次在衢州宾馆和茶楼内向莫永敏（另案处理）购进冰毒不少于90克。后二人将所购冰毒用于贩卖及自己吸食，其中被告人张某某于2014年12月至2015年1月初在开化县杨林镇上分四次将1.6克冰毒贩卖给夏海军，得款1200元，在华埠镇车站旁将0.4克冰毒贩卖给黄盛文，得款300元；被告人李某于2014年12月初在华埠镇上将2克冰毒贩卖给方晓康，得款400元。

2014年11月12日，开化县公安局根据掌握的被告人张某某的犯罪线索决定对被告人张某某贩卖毒品案予以立案侦查。2015年1月14日，被告人张某某因涉嫌贩卖毒品罪被开化县公安局抓获，其如实交代了贩卖冰毒的事实，并交代系被告人李某指使其将冰毒卖出去。第一次庭审中，被告人张某某承认系被告人李某让其贩卖冰毒。第二次庭审中，被告人张某某又供认不是李某让其贩卖冰毒，是其自足主张贩卖冰毒。

浙江省开化县人民检察院以被告人李某、张某某犯贩卖毒品罪，向开化县人民法院提起公诉。

被告人李某对起诉书指控的贩卖毒品罪的罪名及贩毒数额有异议，提出其受东阳警方指使，协助东阳警方查办贩毒来源，东阳警方知道其购买冰毒及其要吸食的情况，其没有贩卖的故意和事实，不应定罪。其指定辩护人提出，被告人李某购买毒品的目的不是贩卖，系为东阳警方破案才购买的冰毒，被告人李某没有贩卖的犯罪故意，没有证据证明购买的冰毒是用于贩卖的，同意被告人李某辩解的没有贩卖给方某某2克冰毒，应疑罪从无。

被告人张某某对起诉书指控的罪名及犯罪事实无异议。其辩护人提出，被告人张某某在公安机关查获其吸毒呈阳性时并不掌握其贩毒的事实，是其本人如实供述出来的，应该认定为自首。被告人李某从莫永敏处两次购买冰毒的目的是为了协助东阳警方办案，不是用于贩卖，被告人张某某也不知道李某买冰毒干什么，不能因为贩卖给夏海军、黄盛文就认定全部冰毒都是用于贩卖。具体数量应按实际贩卖的来定。被告人张某某在共同犯罪中起的作用是次要的，应认定为从犯，归案后认罪态度较好，建议予以减轻处罚，在三年以下量刑。

【审判】

开化县人民法院经审理认为，被告人李某、张某某违反国家毒品管理规定，从莫永敏处购买用于贩卖或帮助贩卖属于国家禁止销售的毒品甲基苯丙胺（冰毒），其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人李某及辩护人相关无罪的辩解辩护意见，本院不予采纳；被告人李某、张某某均有劣迹，本院予以从重处罚；归案后被告人李某、张某某主动坦白贩毒的事实，认罪态度较好，有悔罪表现，本院予以从轻处罚；被告人李某、张某某共同介绍和购买了冰毒，系共同犯罪，被告人张某某所起作用不属次要或辅助作用，本院根据两被告人的全部犯罪事实及在共同犯罪中的作用予以量刑，辩护人方立军提出被告人张某某系从犯的辩护意见，本院不予采纳。公安机关已经事先掌握了被告人张某某贩卖冰毒的犯罪线索，辩护人方立军提出被告人张某某主动供述公安机关未掌握的贩毒事实，应认定为自首的辩护意见，不符合《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，不属于自首，该辩护意见本院不予采纳；公诉机关的相关量刑意见，其合理部分本院予以采纳。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第二十五条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十九条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：

一、被告人李某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月10日起至2031年7月1日止），剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币20000元；

二、被告人张某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月15日起至2030年1月14日止），剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币20000元；

三、被告人李某违法所得400元、被告人张某某违法所得1500元继续追缴，追缴后上缴国库。

一审宣判后，被告人李某上诉，称其为协助东阳警方破案而购买冰毒，将冰毒给方晓康并未收钱，辩护人认为，李某购买毒品的目的存在疑问，且大部分毒品未流入社 会，造成的影响并非特别严重，请求对李某从轻处罚。

衢州市中级人民法院经审理认为，李某将冰毒贩卖给方晓康的事实，有证人方晓康的证言和被告人李某的相应供述在案，足以认定；李某所提为协助东阳警方破案而购买冰毒的辩解，与证人徐某某、赵某、蒋某某证言不符，又无其他证据证实，且即使协助司法机关侦破案件，实施违法犯罪行为仍然应当受到法律追究。李某以此为由试图得到减轻或免除处罚的上诉理由没有法律依据，不予采纳。李某伙同张某某购买冰毒用于贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪，且属共同犯罪。李某、张吗，某某贩卖冰毒五十克以上，仅以部分毒品未流入社会等为由请求对李某在十五年以下有期徒刑量刑，不符合法律规定，相关辩护请求不予支持。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。故裁定驳回上诉，维持原判。

【评析】

本案中，被告人李某以为东阳警方协助侦破贩毒案件为由，自行决定将公安机关有关人员给其破案的经费用于购买冰毒，除自己用于吸食外，还用于贩卖，该行为违背了有关公安机关对“特情人员”的规定，已经对社会造成了危害，依法构成贩卖毒品罪。在司法实践中，确实存在有关公安机关的“特情人员”为协助公安机关破案而购买毒品的行为，对该行为是否应当定罪存在一定的争议。现具体分析如下：

一种观点认为，公安机关的“特情人员”为协助公安机关侦破毒品犯罪案件而购买毒品的行为，应视为一种侦查行为，不宜认定为构成犯罪。

另一种观点认为，公安机关的“特情人员”为协助公安机关侦破毒品犯罪案件而购买毒品的行为，应符合相关的规定，购买的毒品不能用于吸食和贩卖，否则就构成贩卖毒品罪。依法应追究相关人员的刑事责任。

笔者同意第二种观点，具体理由如下：

1、公安机关在侦破毒品犯罪过程中，依照有关规定，可以使用“特情人员”，但是“特情人员”的协助破案行为同样要受到法律和相关规定的约束，而且必须在购买毒品前申请公安机关批准实施，购买毒品后将所购买的毒品上缴公安机关保存，自己不得吸食和用于贩卖等。

本案被告人李某虽然受东阳警方指派从事协助东阳警方侦破贩卖到东阳的毒品案件，并从相关人员手中拿到了部分资金，但其告知东阳警方需要资金的用途并不是用于购买冰毒，而是去外地协助破案所需的费用。李某擅自纠集张某某到衢州等地联系贩毒人员，从贩毒人员手中大量购买冰毒，购买冰毒后并未及时向东阳警方或衢州警方报案，揭露贩毒人员的贩卖毒品的犯罪事实，也未将所购买的大量冰毒上缴给公安机关，而是自己和张某某用于吸食和贩卖。该行为并非公安机关指使，故李某的行为不属于特情行为，依法不能得到减轻或免除处罚。李某以协助东阳警方破案为由，将资金用于购买冰毒并用于吸食和贩卖的行为，对社会造成了较大的危害，依法应以贩卖毒品罪予以认定和处罚。故一、二审法院据此作出的判决符合法律规定。