刑事判决生效后追赃程序的启动和操作——以被

刑事判决生效后追赃程序的启动和操作

——以被告人开化县××房地产有限公司、余某某、汪某某非法吸收公众存款罪案为视角

论文提要：刑事追赃既是司法机关的义务，也是司法机关的权利，而目前，刑法对刑事追赃问题规定的非常不明确，法律法规上的不完善以及其他多方面的原因导致了法院对于涉及赃款赃物的刑事生效判决，涉及财产部分的执行到位率相对较低。据统计，开化法院2013年1月1日至2016年12月31日期间，判决涉及赃款赃物的刑事案件347件483人，部分履行及未履行的170件242人。未完全履行及未履行的案件占全部涉赃款赃物案件的48.99%。而在当前的司法实践中，法院很少对涉及财产的生效刑事判决启动追赃程序，公安局、检察院对法院生效判决涉及的财产刑罚部分更是甚少涉及，这势必对司法机关的执法公信力造成不小的冲击，也让罪犯不能得到与罪行相适应的刑罚，不利于打击犯罪，也不利于社会的和谐稳定。追缴赃款赃物不仅是迫使犯罪分子丧失非法利益、修复原有合法财产关系的重要手段，也是满足公平正义的社会心理需求和刑罚功能全面发挥的重要途径。(1)本文旨在从追赃的现状、存在问题的原因等方面进行分析，对生效判决如何追赃、追赃的范围、行为主体等方面进行探究。全文共6422字。

主要创新观点：刑事追赃工作贯穿于刑事案件的侦查、审查起诉、审理宣判，其对推动社会主义法治建设有着不容小觑的作用，但就目前办案现状而言，刑事追赃也是极易被忽视的。当然，被忽视的原因是多方面的，法律法规的不完善、相关奖惩激励机制的不成熟、实践经验的匮乏等等，但是刑事追赃也是实现最基本的公平正义的重要司法手段，因此必须予以重视。一方面，刑事追赃的法律依据必须足够充分、具有可操作性；另一方面，赃款赃物的外延必须予以明确，对追赃遇到善意取得时的阻却原则予以明确；最后，刑事追赃工作要形成全社会合力，将办案过程中累积的线索在各办案单位之间互通有无，相互监督追赃工作。

以下正文：

一、案例指引

2008年10月至2013年11月，被告人汪某某、余某某为流转经营浙江省开化县××房地产有限公司、投资淳安千岛湖××房地产有限公司某楼盘等项目，以支付月息2分至1角的高额利息为由，采用借后款还前款等方式，先后多次以浙江省开化县××房地产有限公司、开化××实业有限公司单位名义向开化吴某某、金某、方某某、余某某、张某某等人及温州董某某、赖某某、赖某某、刘某某、翁某某等社会不特定对象149人借款，共计非法吸收公众存款53046.322万元，除已归还本金及利息外，尚欠借款本金10358.4678万元未还。开化法院于2016年6月17日以犯非法吸收公众存款罪，判决罪犯单位开化××实业有限公司罚金30万元，罪犯汪某某、余某某均被判处有期徒刑四年，并处罚金10万元，并责令罪犯单位开化××实业有限公司、罪犯汪某某、罪犯余某某退赔被害人经济损失10358.4680万元。该案在审理期间，公安机关未查清被害人赃款的去向，案件生效后，涉案的85位被害人多次信访上访，要求公安机关查清赃款去向，主动追赃。后经开化县公安局经侦大队重启追赃工作，经侦查查明部分赃款去向。后开化县公安局口头答复认为该案刑事诉讼程序已经结束，公安机关已经无权行使扣押、冻结涉案款物的权利，并认为查明的罪犯汪某某通过自己银行账户支付给浙江×××控股有限公司董事长袁某某等人的6200余万元均系赃款，应予追缴返还给被害人。为便于追缴，建议由开化法院启动追赃程序。法院对于能否由法院启动追赃程序，程序如何操作，该如何制作法律文书，由那个部门执行均无相关法律可以参照。（详见（2015）衢开刑初字第00121号）

二、刑事追赃的概念、涉及范围及意义

（一）刑事追赃的概念

除《中华人民共和国刑法》第64条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第359条、《最高人民法院关于财产刑执行问题的若干规定》第4条规定中对被告人的违法所得、随案移送的被告人物品、被告人相关财产扣押作出了概括性的规定，刑事追赃并无细致的法条可以参照执行。顾名思义，犯罪分子违法所得的一切财物即为赃款赃物，当然，赃款赃物必须由国家授权的特定司法机关通过法定程序予以明确，在刑事案件中，即以生效的法律裁判为依据，而刑事追赃即对经明确的赃款赃物采取的一系列强制措施。司法实践中，“刑事追赃是指国家司法机关在刑事诉讼中对违法犯罪行为人直接或间接通过非法手段所获取的现金、物资及其他财产和经济利益依法予以追回，并返还受害人或者予以没收的司法行为”。（2）

（二）刑事追赃的涉及范围

刑事追赃工作始于公安机关对某一案件立案侦查，随着案件移送人民检察院审查起诉、移送人民法院提起公诉，直至法院作出裁判。在案件侦查、审查起诉、审理期间与案件有关的犯罪嫌疑人违法所得的款物，公安、检察院、法院均有义务、也有权力进行追缴，在侦查、审查起诉阶段，保全赃款赃物，即是固定证据的一种重要方式，也可以防止赃款赃物被非法转移、隐匿、变卖；在审理期间，法院通过对赃款赃物的认定以及发还、没收，恢复了财产的本来归属关系。（3）

（三）刑事追赃的意义

第一，刑事追赃有利于预防、打击犯罪。贝卡里亚曾在《犯罪与刑罚》中提及：公众所关心的不仅是不要发生犯罪，而且还关心犯罪对社会造成的危害尽量少些。因为，犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力。这就需要刑罚与犯罪相对应称。（4）及时准确追赃，意在打破犯罪分子的违法利益链条，从而有效降低类似的犯罪行为的发生。第二，完善刑事追赃工作是司法机关强化社会管理的重要举措，也是提升司法公信力、维护法律尊严的重要抓手之一。社会管理创新以改善和保障人民物质和文化生活为依归，坚持依法追赃、退赃便是保障民生的一种社会管理方式。生效判决得不到有效的执行，就如一纸空文，比没有判决更易让人不满，对司法公信力、法律尊严的冲击也可想而知。第三，刑事追赃有利于促进社会和谐、推进法治中国建设，也是公平正义的体现。正如本文所引用的案例指引，因被告人余某某、汪某某非法吸收公众存款的犯罪行为，导致涉案的85名受害人损失10358.4680万元未能追回。85名受害人因此多次信访要求公安机关查明赃款去向，后经侦查，查明部分赃款去向，但后续追赃程序的启动又存在诸多难点。在司法实践中，我们不仅要追求程序公正，也要追求实体上的公正；不仅要追求法律效果，也要追求社会效果。此类涉众型经济犯罪的刑事追赃工作不到位，使被告人得到应有的惩罚、使受害人得到应有的补偿——司法机关努力要实现的最简单现实的公平正义便无从谈起；众多受害人也均可能成为社会的不稳定因素。

三、目前刑事案件判决生效后追赃工作存在的问题及原因

（一）刑事追赃工作相关法律法规均过于笼统，没有细致性的条文规定，实际操作困难。

一方面，从犯罪分子的角度来说，虽然退赃、退赔情况可以作为量刑情节予以考虑，这在某种程度上确实起到了鼓励犯罪分子积极退赃、退赔的法律效果，但也存在缺乏相应的法律法规作为参照，罪犯或其家属无法权衡退赃、退赔的法律成本，因而退赃、退赔意愿不强烈的问题。（5）另一方面，从人民法院的角度来说，《最高人民法院关于财产刑执行问题的若干规定》第4条规定，人民法院应当依法对被执行人的财产状况进行调查，发现有可供执行的财产，需要查封、扣押、冻结的，应当及时采取查封、扣押、冻结等强制执行措施。但具体如何追赃并未涉及。如本案案例指引，经公安机关查明，罪犯余某某、汪某某将非法吸收的部分公众存款，即6200余万元支付给浙江×××控股有限公司董事长袁某某等人（袁某某等人认为该6200余万元系三被告支付的借款利息及违约金）。（借款原因：开化××实业有限公司在淳安县拍得某地块欲开发楼盘，因资金缺口较大，向浙江×××控股有限公司借款，因无资产抵押，浙江×××控股有限公司提出以合伙的方式出资，持股89%，约定由开化××实业有限公司支付利息，并约定开化××实业有限公司应在六个月内支付本息赎回89%的股权，否则将支付违约金2000万元，约定期限届满，开化××实业有限公司并未如期归还本息、赎回股权。）刑事案件已经审结，但是在后续追赃工作中，涉及到第三人善意取得、资金性质认定、追赃启动程序、追赃主体、法律文书模式等方面均存在着困惑，鲜有规范性文件、法律法规可以参照，导致追赃工作开展困难重重。

（二）刑事追赃成本高、回报低。

随着社会发展，新形态的经济犯罪屡见不鲜，尤其是网络诈骗案件，罪犯分布地区较广，赃款赃物隐匿、转移的方式也多种多样，此类案件的刑事追赃中呈现付出与回报强烈不对称的特点，（6）这给追赃工作的开展带来了一定的难度。对于此类案件，经济水平相对发达的地区追赃力度要明显高于中小城市地区。

（三）违法所得的外延不明确。

《刑法》第64条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还。最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第359条中规定，人民法院对查封、扣押、冻结的被告人财物及其孳息，应当妥善保管，并制作清单，附卷备查。但这些笼统性的规定难以适应千变万化的司法实践。当违法所得被第三人以合理对价善意取得时如何定性处理？当违法所得被经营、添附时产生的孳息等如何处理？这些问题均未有明确的法律规定。正如本文案例指引中，被告人余某某、汪某某以支付利息及违约金的名义将非法吸收来的公众存款6200余万元支付给浙江×××控股有限公司及浙江×××控股有限公司的法定代表人袁某某等人，袁某某等人也认为该6200余万元系三被告支付的借款利息及违约金，暂且不论三被告人与浙江×××控股有限公司的内部借款及股权回购协议是否合理合法，仅对该比款项属第三人善意取得还是属赃款赃物进行界定就存在一定争议。

（四）追赃主体意识不强、警力有限，各部门各自为阵。

如本文案例指引，公安在侦查过程中认定证据确凿，足以定罪后将案件移送审查起诉，但涉及刑事追赃部分的赃款去向问题并未查的十分清楚，该案判决生效后，经诸多受害人要求方才查清部分赃款去向，但其认为其办理该案的法律程序已经终结，后续追赃工作由其开展或参与有失妥当，建议人民法院开展追赃工作。确实，在司法实践中，一方面，公安及检察院在侦查、审查起诉过程中，往往重法律效果轻社会效果，即侧重于所固定的证据是否足够证明所要查明的犯罪事实，如果认定事实清楚、证据充分，足够指控犯罪事实，那么涉及案件的其他相关追赃工作就要显得不及时、不主动的多。毕竟查清赃款赃物去向不是移诉的必备要件，而要查清赃款赃物去向又需要投入相当大的警力、精力和办案经费，故受制于办案成本和办案精力，办案人员往往就事论事，有多少追多少；（7）另一方面，法院审理刑事案件，结案不以追赃到位为前置条件，因此案件宣判后审理工作即告一段落，后续追赃工作往往随着案卷归档而石沉大海，这也导致了刑事追赃的案件，涉及财产部分的执行到位率低下。

（五）受害人权利救济途径不明确

如果将刑事追缴作为一种刑罚来对待，就应当在刑事判决中加以判决，如果将它视为一种侦查措施，就不应当在刑事判决中进行表述。（8）目前较多的做法是将赃款赃物追缴情况写入判决书，而受害人是否可以依据刑事判决书要求追缴的内容，向法院民事审判庭提起民事诉讼，或者要求执行局直接依据刑事判决书相关追缴内容执行，又或者要求作出判决的刑事审判庭履行追赃职能，并未有明确的规定，受害人有时难免因法律规定不明而处于救济无门的境地。

（六）刑事追赃执行缺乏考核奖励机制以及监督机构

当前，刑事案件在侦查阶段，考核侧重打击犯罪、快速高质量破案；在审判阶段，考核重在办案期限、办案质量等质效数据。刑事案件从立案侦查到审理宣判，相关的质效考核均较少延伸到刑事追赃工作，导致办案人员追赃意识不强，追赃的不及时在某种程度上会导致赃款赃物被转移、挥霍、隐匿，使赃款赃物陷入无法追回的困境，这是一个恶性循环。

四、我国刑事追赃制度的完善

（一）完善相关法律法规，明确追赃程序的启动模式

第一，要明确犯罪嫌疑人在退赃、退赔后可以减轻或从轻的幅度，对于拒不退赃、退赔的犯罪嫌疑人从严处理的程度，后续减刑、假释等方面适用限制措施，有明确的参考依据可以大幅度提升犯罪嫌疑人退赃、退赔的积极性，一方面让犯罪嫌疑人“不敢不退”，另一方面也让犯罪嫌疑人“积极想退”，从而改善刑事追赃不利的局面。第二，要形成对物的强制措施体系。刑事强制措施中对人身权和财产权的限制应该是一个事物的两个部分，应该同等看待。（9）在刑事案件侦查、诉讼过程中，凡是可能与案件有关的赃款赃物，公安、检察院、法院均应有权予以扣押，这种扣押必须有法律的明确授权。实践中，在法院审理阶段，被告人退赃与否，全在于被告人自己的想法，法院很少对被告人的财产采取某种强制措施。第三，应当从法律上制定完备的刑事追赃程序，除案件在侦查、审理阶段因固定证据需要而提取的赃款赃物，其余未追缴的赃款赃物在案件审结以后，可以由法院主导启动追赃程序，公安、检察院为辅，三方形成互相配合、互相监督、互相制约的关系，明确制约及权利救济机制。

（二）明确赃款赃物的善意取得范畴

我国善意取得制度的三种法定情形都是针对交易安全提出，一是交易的诚实信用，二是交易的等价有偿，三是交易的既成事实。（10）刑事追赃应当止步于善意取得，因为“刑事追赃，保护的是已经被刑事犯罪侵犯的权利，即否认善意取得的使用，那么，这无疑是舍本逐末的。因为往往回复的权利达不到原权利的水平，在社会权利保护的总量上，则白白葬送了一个业已形成的合法权利”。（11）笔者认为，无论是出于保障交易安全的考虑，还是出于塑造司法机关秉公执法的良好形象考虑，赃款赃物追缴均应在善意取得面前得到有效阻却。第三人基于诚实信用、支付合理对价取得的赃物，不应再予以追缴；对于赃款，由于货币为不特定物，因此，第三人基于合理合法的理由而收取的赃款，如收回借款、买卖行为等，均不应再予以追缴，除非证明第三人明知该笔款项系赃款仍予以收取。

（三）建立大数据库，健全追赃工作的合作衔接机制

要建立信息互享机制，形成大数据库。公安对一件案件侦查结束时，往往只移送与指控犯罪事实有关的证据，对于其他追赃线索的移送较少关注。另，异地追赃工作开展往往要受到各方面因素的制约，工作开展成本大，收效低。因此，在追赃线索、追赃现状上应形成全省乃至全国的信息互通有无、全警协作的局面。刑事追赃信息不仅要在具体办案单位之间传递，也要与具体的赃款赃物隐匿、转移等地点的司法机关形成合力，更要与银行、工商、海关、边防等部门形成合力。

（四）追赃者要强化宗旨意识，树立法治信仰

所有的法制工作者都是社会主义法治建设大军中的一员，都应该为了实现公平正义的法治理想而努力、而奋斗。所谓的公平正义，不仅是案件快速正确的审判，更是严惩犯罪、保护人民和国家的合法利益，维护社会秩序，教育公民自觉遵守法律，我想这也是刑事案件办理的最终目的。对罪犯的有罪审判，只是对罪犯的惩罚，而刑事追赃，便是对被害人的补偿，两者都应予以认真、谨慎、负责地对待，将维护人民和国家的合法利益作为自己工作的出发点和落脚点，真正实现法律效果与社会效果的有机结合。

（五）建立有效的工作奖惩机制、加大各方面投入

目前，刑事案件“重追人轻追物”的传统思想如此根深蒂固，笔者认为有很大一部分原因是“追物”一直以来都缺少相应的工作考核机制。将刑事追赃工作纳入日常的考核，形成行之有效的奖惩机制。日常考核以内部考核与外部测评相结合的方式，内部以涉及刑事追赃的刑事案件数与实际开展的刑事追赃案件数为参考依据，细化至刑事追赃的时间、数额、投入成本、追赃方式方法等作为考量；外部测评以周边群众、具体涉案被害人对刑事追赃工作的满意度为依据。同时，加大警力和物质投入，将刑事追赃工作变为如开展审判业务一般的日常工作。

五、结语

总之，刑事追赃工作在司法实践中是一项琐碎而又系统的工作，需要司法工作者有强烈的责任心、一追到底的耐心与韧劲，也需要有相当完备、有明确的参照执行依据的法律法规，更需要有信息互享、多方支持配合的广阔平台。开展刑事追赃工作是修复原有合法财产关系、真正实现社会公平正义，严惩犯罪的重要司法手段之一，必须要认真对待。

(1)天津市人民检察院、天津市河北区人民检察院课题组：《刑事追赃问题研究》，法学杂志，2010年第2期

（2）徐强：《论我国刑事追赃制度》，对外经济贸易大学，2006年3月发表

（3）费雄雄：《我国刑事追赃的实务困境与制度完善》，法治论丛2011年7月第26卷第4期

（4）（意）贝卡里亚：《犯罪与刑罚》，中国方正出版社2003年出版，第17页。（黄风译）

（5）程增民、顾红梅：《法治进程中刑事追赃若干问题的思考》，北京警察学院学报2015年11月第6期

（6）程增民、顾红梅：《法治进程中刑事追赃若干问题的思考》，北京警察学院学报2015年11月第6期

（7）孔瑞科：《刑事办案中追赃工作的实践与思考》，公安学刊——浙江警察学院学报2013年第2期

（8）饶赛萍：《刑事追赃的困境与对策》，法治与社会2016.1（上）

（9）刘金林：《扣押、冻结款物，绝非小事一桩》，载《检察日报》2009年3月17日第3版

（10）董秀红：《刑事案件赃款追缴若干问题探讨》，福建警察学院学报，2009年第6期

（11）沈，吴文迪：《刑事追赃与善意取得的冲突与重构》，湖南公安高等专科学校学报，2008年2月，第20卷第1期